多元化纠纷解决机制(微信号：SIFAADR)供稿
今期的谈判期刊集中讨论调解员的认证程序，包括其发展和利弊，并有具体的例子佐证。在本文，我将论述调解员专业操守的重要性、投诉机制的作用、及将专业失当人士除牌的效果，以证明欠缺这些机制，认证过程是不完善的。我亦将指出申诉过程所需的重要元素，也会从一些已完备的调解申诉程序中的数据中作出总结。
调解员认证程序的目的是提高使用调解服务的人对调解程序及认可调解员的信心，让调解员更专业，因而有更多人使用这项服务。有鉴于其他文章已阐述以上的论点，故省之不赘；我将集中解释为何缺少申诉过程会导致认证机制不能达标。
试想象争议双方均雇用了认可的调解员，但调解员却没有披露潜在的利益冲突，又或者在进行调解时，调解员犯下一些道德上违规的行为，这被视为对争端的一方造成不利。如果双方都是第一次试行调解，而制度上又欠缺统一的标准来规限调解员的行为，当事人便可能误以为调解是低效率和不适合的，对调解弃而不用，但殊不知这只是调解员的不济累事，并非调解无效。这对调解促进用家的信心，并增加调解使用量而言毫无帮助。双方可能会不愿意再次使用调解方法来解决争议，更甚者，当事人可能会告诉友人和同事避免使用调解。
即使颁布一套专业道德标准，也不能完全解决这个问题。若果受害人在无从申诉、或找人查清来龙去脉，以求对调解员问责，他对调解必然已缺乏信心。故此订定了行为标准，也变得毫无意义。此外，若没有申诉程序的话，调解员便可能永远不知道自己犯错，并以同样的方式继续工作，因而失去了从错误中学习的机会，以免重蹈覆辙。再者，如申诉机制能透过以匿名形式发表专业失当的调查结果，也可以用来教育调解员及提升他们的专业水平。
调解这专业发展不断演变，每一个调解员应当持续进修和不断进步，包括提升他们对道德操守的认知。若机制有效运作的话，行为失当的调解员便应从名册中剔除，让他失去专业资格，这样做才能有杀一儆百之效，让认可调解员明白，只靠入门的基本功不足以立足这行业。
最后，如果没有申诉机制的话，那些一向循规蹈矩格守道德行为标准的调解员也会名誉受损：因为久而久之，在公众的眼中，调解员都有点不道德，那么好的调解员也被无辜套上这标签。
行为标准
建立申诉过程的第一步是就调解员应遵守的行为标准达成共识。在西方的指标下1，常见的调解员行为标准至少包括以下各个范畴：
• 自决权(其定义为自愿、非强制性的决定，双方在自主和及充分了解调解过程和结果的情况下作出选择)
• 公正(定义为不偏袒，绝无偏见或成见，并要求调解员进行调解时不偏不倚，亦不能被视作有偏袒之嫌)
• 利益冲突(定义为有理由相信调解员会因此而对调解一方作出不公平的对待)
• 调解员的能力
• 保密2
• 宣传及兜售生意(通常要求调解员声明其宣传是与事实相符而不误导)
• 费用及开支(通常要求设有收费表，为免影响公平原则，调解员亦要在调解前透路他的收费)
此外，调解员也应恪守应有的道德标准，例如让双方在充分了解下才作出决定，调解员亦要抓紧时间办事，努力促进双方投入参与、(这包括体力充沛才能全力以赴，勇往直前)能否提供建议、意见和或资料，以及暂停或终止调解。其他标准包括言行举止，跟其他调、解员和其他专业人员的关系，自我提升及坚守诚信。
执行
除了订出明确的行为，更重要的是确保行之有效。四个最常见的方式包括：
• 由专业协会对违规会员作出制裁
• 由认证机构就不当行为采取纪律行动
• 就弊端行为进行民事诉讼
• 刑事检控
上述每种方法各有利弊。执行时亦会遇到以下问题：行为准则和申诉程序需作宣传；调解内容是保密的，进行投诉调查时需解决保密这问题；覆检申诉个案这程序所需的费用；表列制裁方法；探讨投诉机制的目的(目的是惩罚还是再培训调解员让他们走回正轨？)些问题将在下文中作详细讨论，本节中先简要地描述每一个程序及说明其利弊。
向专业协会投诉
调解员加入一个专业协会的一个先决条件是必须遵守其行为守则，所以一般做法是交由会员专业协会处分违规会员，最终的惩罚大抵是吊销调解员的会员资格。使用调解服务的人可能会觉得投诉无补于事，索性就此作罢，因为调解员仍可继续提供调解服务，只是不能作为该协会的会员而已。在执行上另一个缺点是如何维持投诉机制相关的支出和所需资金。许多专业协会的资源有限，而会员宁可看到会员费用于为会员提供更多机会及保障会员利益上，也不愿意把钱花在建立及维持慎密的机制上，目的只在取消违规会员的资格
就失当行为执行处分
正统的做法是由认证机构就不当行为采取纪律处分。在这种情况下，最终的处罚可能会被吊销牌照，这应该是用家最希望看见的。然而，除非调解员的认证是强制参与的，否则取不取消资格，该违规的人仍可继续调解而不违法。跟专业协会一样，筹备经费来设立投诉机制并不容易，但由于是认可执照费，相信比较容易把所需经费纳入在牌照费中。
就舞弊行为进行民事诉讼
无论行内是否建立了申诉程序，受害人均可随时提出民事诉讼(假设调解员没有法定豁免权)。Michael Moffit (2003)在其文章在“被起诉的十种方法：调解员指南3”中说及调解员因行为失当，可能触及合约或侵权责任，有被民事起诉的风险。这些风险包括：未能披露利益冲突，违反合同中有关结构或结果的承诺(例如承诺保证成功)；从事法律工作或在法律工作时表现差劲；在调解会议内把一方的资料透漏给另一方，或对外洩漏调解内容，违反保密承诺；进行虚假宣传；刺激双方情绪造成困扰(原告须证明调解员蓄意或罔顾后果，行为极端或离谱因而导致原告受到情绪困扰)；有欺诈之嫌(如调解员失实陈述)。
Moffit在他的文章中明确指出，即使理论上调解员可能因为上述原因被起诉， 但胜数机会甚微，因为举证困难。调解员可能没有披露利益冲突，但如果举证一方没有证据证明他的损失是直接因为调解员的偏见所致，调解员便不用承担任何责任。要找出证据证明调解员的利益冲突和他的偏见行为有直接关系，难度甚高，因为调解的内容是保密的，不能外洩；更甚者是有些地方的法律甚至规定调解员可享有豁免权，所以，我们甚少听闻有民事控告调解员的例子，这毫不为奇。
刑事检控
刑事检控调解员难度更高，亦因为刑事诉讼的性质最不为用家垂青。刑事罪行的受害者往往无机会参与刑事检控过程及决策；审判结果大抵是惩罚了调解员，这个惩罚相对起受害者的用家的期望，可说是相差甚远。理论上，调解员的行为有机会构成刑事罪行的包括：调解员就自己的资历证明作虚假陈述；或在某些国家，调解员必须举报虐儿或虐待脆弱的成年人的情况，否则犯法。但针对调解人的刑事诉讼是极为罕见的。
申诉程序的元素
决定设立调解申诉程序时，必须考虑某些元素。我会利用佛罗里达州法院系统作为个案研究，因为它是一个历史最悠久的调解申诉过程；而且数据是公开的，可供大家参考。佛罗里达州法院早于1992年5月建立申诉程序4。在这21年间，申诉程序和行为标准经历数次修订。本节集中讨论现况。
申诉程序的目标
如上文所述，佛罗里达州申诉程序是以教育为本，期望引导调解员“返回正轨”。这申诉机制还能筛选出有用的资料作持续进修之用，未被投诉的调解员可引以为鉴。
范围
如果认可调解员的认可资格只限于某类型纠纷，如只限于处理法院命令或和与法院有关的案件，申诉程序应否只适用于调解员认可资格规限内的案件呢？亦即是说，一个由法院认证的调解员在处理私人个案或社区调解时，如果因为违反行为标准而被投诉，这投诉是否受理？佛罗里达州的申诉程序适用于所有佛罗里达州最高法院认可的调解员。调解员处理的个案，不管是法院相关抑或是私人个案，均受约束；如果争议双方同意其他非法院认可的调解员来处理法庭相关的个案，该调解员的行为也受申诉程序的约束。约束力范围较广泛，给用家更清晰的讯息，不易混淆：对于一个因调解员失当而受冤屈的用家，哪种调解才受约束这繁文缛节根本是言不及义，对他们来说这调解员分明已有机构认可，行为出现偏差时不可能不受监管。约束力范围较广泛，对于严谨的调解员也有裨益，因为机制限制了不道德和不称职的调解员，让他们负上责任。但范围广了，执行却困难重重。
如申诉程序广泛包括了非法院认可的调解员，也不限于某种调解个案，那么管辖权从何而来？如果调解员是未经认可的，就算有管辖权，又能执行哪些罚则？如何执行？投诉机构亦无法剔除调解员，使他不能执业。再者，如有犯错的调解员是认证范围外的，在调查期间他不一定配合投诉机构进行调查，或会置惩罚于不顾，投诉机构也无计可施。
保密
由于调解过程是保密的，当中双方沟通的资讯不能外洩，要找出调解员行为是对是错，申诉机构必须掌握特权才能钩出原本是保密的资讯，以审查调解员。要解决这个难题，唯有在保密原则上设一个例外：容许调查违规或行为失当时，将本来是保密的调解会议内容资料披露。佛罗里达州订立举证特权，指明调解内容保密，但设有一个明确的例外：佛罗里达州第44.405(4)(a)(6)条中列明调解员如有专业行为失当而受调查，则可破例不按保密原则，披露资料证明或反驳其失当行为。但此例外情况只限投诉机构用于内部调查调解员。在这要重申只限“内部调查”之用，因为法例起草者担心法例被滥用，故特别小心草拟，以免有人别有用心，试图利用此条套取调解会议资料，但事实却与调解员行为失当无关。另外，申诉机构也应采取措施针对维持调查程序的保密性。
程序
申诉机构面对的一个主要问题是既要为调解员制定公平和公开的程序，又能让用家受落。要使程序公平和公开，佛罗里达州实施一个双重的系统，包括一个多阶段的申诉委员会的处理过程； 如有需要更严谨的裁判过程，则可在交由聆讯会审议。为了让用家受落，申诉机构，即“调解员资格委员会(MQB)”，在三个地区设有分部，让用家可到就近的分部投诉。每个分部由法官，调解员和任内不同时担任调解员或法官的律师组成；当收到投诉，该分部便会成立投诉委员会。投诉委员会由一名法官或律师做主席及二位调解员组成。
表面理由是否足够
投诉委员会在接获投诉后，第一项任务是确定是否有足夠表面理由指责调解员违规。如果委员会认为没有违规，就算投诉内容真有其事，投诉也会在无损权益下被驳回。投诉人可以重新提交进一步资料翻案。如果投诉委员会认为表面理由足够，该委员会应列出委员会相信该调解员已违反的规则。这违反事项清单连同原来的申诉书会发送到调解员，调解员须就指控作书面誓章回应。
投诉委员会的选择
如果调解员没有就申诉而作出回应，便当作他接纳投诉内容。指控无论如何，投诉委员会将再次召开会议，作出初步审查。此时，投诉委员会可以裁決该调解员并未违规，驳回申诉。如果投诉委员会不准备驳回申诉，便会进行调查。程序规则允许委员会开会召见调解员及投诉人，作为调查的一部份，或可以视为“已尽力解决问题”。会议中可以提出解决问题的方法，如调解员同意的话，更可以包括惩罚方法；此外，解决问题的方法可以在找出事件可能成立的因由之前或之后提出，正如在司法程序中，一个人面对犯罪指控可以用不想抗衡为理据，并接受制裁；同样地，调解员可能愿意在未有找出事件可能成立的因由前接受制裁，但不用承认过失。
经调查后投诉委员若有适当的原因，可以在未找到可成立的因由的情况下驳回申诉，或可以成立的理据下仍可驳回申诉5。投诉委员会还有最后一个选择：找出理据，并正式起草指控。
聆讯
拟定正式指控后，会聘请律师为投诉进行调查和起诉，并成立聆讯委员。会聆讯委员会由五名成员组成：包括一名法官，一位律师及三位调解员，他们都不是投诉委员会的成员。聆讯是一个审裁的程序，但举证的规则比民事诉讼宽松。调解员会受法律程序保护，包括对所有指控进行抗辩、有权聘用律师代表，审核或盘问证人，传召证人出席作供，和要求对方提供文件和其他证据。调解员也有权要求披露所有将出席聆讯的证人的名字及其书面供词。
制裁
聆讯委员会判处必须有明确和令人信服的证据。为了达到教育的目标，聆讯委员会只能作下列裁决：口头训诫、书面谴责或额外培训(其中可以包括观察调解)。如果调解员同意受罚，聆讯委员会可出适合的制裁方式。此外，聆讯委员会亦有权使用典型的罚则，包括承担讼费，限制他可以处理的案件类型，停牌(最多一年)、取消认可资格(或在没有认可资格下不能参与法庭颁令的调解个案)。聆讯委员会可作一个或多个上述的裁决。
申诉过程的保密性
调解内容在申诉过程中并非完全保密，因为内容有助于了解投诉是否属实。申诉过程的保密原则与此不能混为一谈。要决定是否披露投诉内容及涉案调解员身份，一方面要考虑公众未必想聘用一个正在被调查的调解员(不管投诉成立与否)；但另一方面调解员当然想保持隐私。佛罗里达州的程序采取了平衡两者的方案：申訴过程会保密，除非调解员被裁定有违规，而该调解员也承认过失；一旦调解员被制裁了，所有文件是公开的，除了调解内容维持保密。
覆核调解结果
最终要考虑的程序是应否有上诉机制，及向谁上诉。佛罗里达州的申诉过程允许调解员(并非投诉人)向佛罗里达州最高法院的首席大法官(或其指定的人)提出覆核。最高法院是州系统里最高的法院，对州法院有行政责任，亦负责委任调解员资格委员会。首席法官或其指定人会采取“合资格的实质证据标准”覆检调查结果及判决。
在最后一节中，我将分享一些来自佛罗里达州调解员资格委员会的统计数据，以便进一步解释：设立投诉机制去处理对调解员的投诉，我们期望得到怎么样的结果。
佛罗里达州的调解员资格委员会统计数据
內容背景
要明白佛罗里达州申诉程序的统计数据，必先理解其內容背景。如上文所述，申诉制度与佛罗里达州的州法院下的调解程序相关。其主要特点是：
法律规定，凡是民事案件，主审法官有权命令案件当事人先进行调解(及在某些指定情况下勒令两方必须就一些个案先行调解)
• 法院规则，订立程序要项，用于法庭有关的调解案件
• 认可调解员资格由佛罗里达州最高法院颁发
• 在2012年(最新公布数据)，佛州最高法院颁发了6,360个个认可调解员资格
• 保守估计认可调解员每年进行的调解案件达10万个
提交了的申诉
尽管程序設立范围广泛，认可调解员数目甚多，而处理的调解个案甚丰，但投诉的案件未曾试过有一年超出21宗。自1993年接获第一次投诉以来，平均投诉申请只有8.95宗，虽然近年來每年提交的申请略有增加6，申请数目还是少数，原因有很多。从正面来看，这反映了大多数调解员做足本分，沒有地方可被投诉。此外，由于调解的理念是当事人自决和自愿性参与(即使是法院下令的个案)，假设调解各方理解和接受这个理念，调解进行时出现问題，他们大抵停止调解会议，故不会作出申诉。
然而，这可不是事情的全部。申诉数目较少的另外一个原因是调解双方根本不晓得调解员应恪守什么道德行为、什么是制定的道德标准，也不知道有申诉程序。双方长时间冲突，为此已经疲惫不堪。由于整个调解过程由法院系统开始，有些当事人因长期处理及筹备上庭，日子苦不堪言，故只希望逃离困局。況且投诉后对个人毫无利益，不作也罢；调解双方宁愿用一些更直接快速的方法去处理自己的不满：如果调解个案属于调解服务计划之內，若计划的主管可以接下投诉，以非正式手法处理，往往比一个正式的程序更令各方满意。在大多数情况下，双方更愿意见到调解人承认对他们造成的伤害(例如调解员可向他們道歉)调解员甚至可以保证， 這些事情绝不会发生在别人身上。要做到這些效果，只有用非正式的方法。官方数字当然未反应非官方的处理手段在內。
从180个投诉里，只有8个是起诉非认可调解员，但有38宗涉及认可调解员(21%)，全部皆不是法院颁令的个案。最大一个类別的投诉是针对认可调解员进行价值超过$ 15,000美元的个案共(52个)。紧随其后是认可家事调解员的家庭个案(46个)。大部份申诉是由调解其中一方提出(73%)；律师提出不满的有8.8 %，而有18%是调解双方律师以外的人士提出。
为了达到教育调解员的目的，从2000年4月到2009年7月的72个投诉里，只有3宗需要举行聆讯7，而17宗在调解员和投诉人及申诉委员会会面后解決。其余投诉中，因表面理据不足，也未有可成立的因由，故申诉被驳回。此外，有少部份个案是有可成立的理据，但投诉委员会因有其他理由决定不起诉。总体数字是：投诉委员会与调解员和投诉人会议后，找出了可成立的理据，而调解员又承认错误的个案有3个；在未有理据前接受了制裁的个案有9个；驳回的个案有5个(1个已调查到原因，3个沒有发现有可能成立的理据，1个个案是有关调解员确认他已沒有认可资格，而亦不会再考取资格，不会再追求认证后发现)。
投诉委员会和投诉人面议后，调解员接受的制裁包括：
• 就该调解导致申诉而退款(和豁免征收费用的权利)
• 声明日后会遵守有关费用的道德规则
• 完成一个经预先批核、并注明所需学时的调解持续进修课
• 向投诉人致道歉信
• 参与数个预先批核、由认可调解员处理的调解个案，之后由认可调解员观察其数个调解会议
• 口头谴责
• 书面谴责
• 研究和发表文章阐述调解的程序、参与调解的要求、调解員的道德问题、和调解员应如何处理与会者缺席的情况。
在三件被驳回的个案中，调解员可向投诉人解释或道歉。尽管这些案件最终都被驳回，投诉人似乎更满意的结果，也更满意申诉机构对他們的关注。
结论
有些人可能会认为，根据统计数据，申诉过程是不必要的。我并不同意这个观点，我曾经在佛罗里达州的负责调解员认证工作，我发现假如我告诉用家：认可调解员有违反道德行为标准，但你沒有权利追索，這个做法根本站不住腳。调解员认证是重要的，它可以提升用家对调解过程的信心，也提高公众对认可调解员的信心；认证过程亦可提高技能和调解员的“专业”化，最后可望增加使用调解用家的信心。要达成这些目标，关键是在认证过程中必须包括一个申诉机制。申诉程序都应既能方便用家，又有足夠的程序保障权益。否则，便做不到坚守道德标准。
参考文献
Moffitt, M. 2003. Ten ways to get sued: A guide for mediators. Harvard Negotiation Law Review 8: 81-131.
Welsh, N. 2001. Making deals in court-connected mediation: What’s justice got to do with it?, Washington University Law Review 79: 787-861
尾注：
1、美国仲裁协会、美国大律师协会、解决冲突协会于2005年通过了调解员的道德标准%281%29%281%29.pdf
2、由于法律、规则或当事人之间的合同都可建立保密的法律条款，调解员的道德义务通常集中在调解员的职责，以确保各方认识到调解通信将被视为保密的范围内，并就调解通信的使用或披露讲述调解员其中的义务。
3、哈佛談判法刊81(2003)
4、有关资料详见
5、例如，申诉委员会无意中发现一名调解员他的信笺虚报自己的资历，违反了广告标准。当失实陈述被带到此调解员的注意时，他已立即采取纠正措施。鉴于申诉程序的教育目标，投诉委员会认为投诉未能达致此目标。
6、从2003年至2012年，平均申诉为11.7宗。而在过去的两年中，平均案例为20宗。同时，持牌的调解员数量从5,370位上升到6,360。
7、资格认证要求申请人备有“良好的道德品格”。调解员资格委员会根据这一要求进行了四个耹讯。
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