周文斌案辩护词（一）
2015-12-14 作者：杨承富律师
导读：在正式发表辩护意见之前，有些事情解释一下，我从11月8号接受委托担任被告辩护人，没有更多的时间去提前阅卷，没有更多的时间来了解案情；这一点我跟被告人和家属也有解释，他们都表示理解和接受。所以从执业伦理上来说，我认为...
在正式发表辩护意见之前，有些事情解释一下，我从11月8号接受委托担任被告辩护人，没有更多的时间去提前阅卷，没有更多的时间来了解案情；这一点我跟被告人和家属也有解释，他们都表示理解和接受。所以从执业伦理上来说，我认为这没有问题。本案庭审以来，我一直在全神贯注地听取，包括公诉人的举证、被告的辩护意见，包括我的律师同行的辩护意见，我都进行了详细的纪录，连续7天的庭审我记录了70多页，大概有八万五千字左右。这样做主要有两个目的，一方面是充分占有事实，另一方面是为了更好地履行辩护律师的职责。
在此基础上，我就本案当中的程序问题、证据问题、事实问题，发表三个方面的意见：
一、程序问题及其效力
首先是本案的程序问题，这个案件从上一次开庭到现在又开庭，本来上一次开庭审理、法庭辩论，到被告人已经做了最后陈述，通常来讲本案应当是等待宣判，但是本案并未进行宣判，而是重新召开庭前会议，把案件重新又审了一遍。这样一个程序，在我的执业生涯之中确实没有碰到过，法院方提供的解释是由于本案上一次的审判长生病了。
然而，我的目的也不是要评判这样一种程序的合法性与不合法性的问题，我主要是为了说明在上一次的庭审之中，证据的出示、包括也有证人出庭，上一次我们的律师同行关于被告人在被关押期间是否遭受了刑讯逼供以及疲劳审讯以及其他非法的方法来收集证据这样的问题，都已经进行了法庭调查，包括证人胡彪斌上一次出庭作证，也签属了如实作证的保证书，那么证人的证言、被告人的供述、上一次法庭调查中的证据，我认为，在本次庭审之中，仍然可以使用。从审判长指挥庭审的意思，比如说：具体问到某些问题的时候，审判长说这些问题上次如果已经问过，尽量不要重复，那就意味着上一次庭审进行的法庭调查，在这一次仍然是有效的，上一次法庭调查所获得的证据和辩护意见也是控辩双方都可以用来证明被告人有罪或无罪的观点的依据。
这是一个程序性的前提问题，我认为需要首先说明一下。
二、非法证据排除问题
第二个方面，我主要想就非法证据排除的问题谈几个观点，这些观点都是在刑事诉讼法和相关司法解释的范围之内进行的解释。由于刑事诉讼法规定的比较抽象，很多条文都存在解释的问题；所以涉及到具体案件是否适用相关条文，都是建立在我们在对刑事诉讼法有一个充分的理解的基础之上，来进行判断。
我并没有说我的理解就一定是正确的，我相信审判长、公诉人和被告人都对刑事诉讼法有自己的理解，也可以在自己的范围内对刑事诉讼法进行解释，关键在于，各自的理解是否能够自圆其说，是否实现前后连贯和逻辑自洽。
那么我先说第一个问题：
（一）纪委的调查行为是否受非法证据排除规则约束？
这个问题本身也是上一次庭审讨论的焦点，也是这一次庭前会议双方争议的焦点，同时也是在本次法庭上被告人和辩护人屡次想要提出启动这样一个非法证据排除的程序，或者想要涉及这样一个问题，同时也是屡次被公诉人打断的问题。
首先我要阐明的结论是：纪委收集的证据也要受到非法证据排除规则的约束。理由有以下五个方面：
1.第一个理由，刑诉法规定，只是说违法行为（比如说采用刑讯逼供等非法方法、或者是采用暴力、威胁等非法方法）和排除后果之间的关系，没有具体指明一定必须具体是哪个机关的违法行为。
有哪个规定或者司法解释中具体说是哪个机关、或者安全机关、或者监狱保卫部门，或者只有这些机关采取违法行为获得的证据才受到刑事诉讼法第五十四条的约束吗？没有任何一种法律条文有这样一种规定，迄今为止也没有任何一种司法解释支持这样一种看法。
或者说，从目前的法律条文和司法解释来看，没有规定具体必须是哪个机关的违法行为才受到非法证据排除规则的约束。那么，如果说纪委的调查行为就不受非法证据排除规则的约束，是不能成立的。
2.第二个理由，刑诉法第五十二条规定，明文规定，行政机关在查办案件中所收集的证据可以作为证据适用。我们在质证的过程中已经说过，这表明纪委检察机关收集的证据也可以在法庭上使用。既然可以使用，那么这个证据收集的合法性就当然要受到第五十四条的条文的约束。
3.第三个理由，纪委反腐，大家当然是支持的，就比如我们今天在这里说纪委的调查行为也要受到非法证据排除规则的约束，这不表明我们不支持纪委反腐。反腐，无论是谁去反腐，都要以符合法律规定的方式进行；这和公安保障治安的目的是一样的，不能因为大家都希望平安，公安就可以对犯罪嫌疑人刑讯逼供；同样的理由，不能因为大家都支持反腐，都希望政府清正廉洁，就允许纪委刑讯逼供；这样的逻辑肯定是不存在的，纪委自己也肯定是不同意的。
4.第四个理由，如果说非法证据排除规则，只约束一部分人，只约束一部分调查机关，不约束其他的调查机关，这样的一个司法习惯，只存在于上一个世纪大概60年代之前的美国。
为什么这样讲的，因为美国的非法证据排除规则有一个演进的过程，刚开始它制约联邦政府，只约束联邦警察。美国是一个联邦制国家，那么对于州政府、州警察以违反联邦宪法收集的证据，是不排除的。但是从1961年以后，美国联邦政府通过（麻弗案件）通过了一个规则，规定不论联邦执法官员还是州执法官员，无论是谁，只要是以违反宪法的方式侵犯了被告人的公民的基本权利，收集的证据都是要予以排除的。也就是说他们早在上个世纪六十年代之前，就已经把非法证据排除规则只针对特定群体的落后做法废除了。
那么，我国确立的非法证据排除规则，无论是针对规则确立的讨论过程之中，还是最后的文本之中，都没有提出说是针对特定的主体，而不针对其他的主体。这样的理由，我在第二点已经讲过了，所以就不再重复。
5.最后一点，纪委自己也认为自己收集的证据是要受到非法证据排除规则约束的。这一点，可以从中纪委每年在北戴河培训中心专门邀请专家学者对纪检干部讲一门课就是非法证据排除规则的学习中可以得到证明。而且听这个课的纪委干部，都是在全国选拔的纪委干部高层领导的培训班。这样一个事实表明，中纪委，也就是我们党最高的纪委监察机关，他们也认为，他们在收集证据的过程之中，他们在行使职务调查的过程之中，也是要遵守非法证据排除规则的约束，否则就存在其可能收集的证据在法庭上遭到质疑，从而有可能被法庭排除在合法证据之外的。所以说，纪委的调查行为也是要受到非法证据排除规则约束的。
（二）以之前的非法取证行为取得的证据为依据，又取得的其他证据要不要排除的问题？
第二个方面，简单来说，就是毒树之果的问题，但是我尽量不使用这些专门的术语，因为很多人说这是美国的一个法律原理。我们先不说它叫什么，我们看看它是怎么一个规定：简单来说，一个非法行为，比如说通过刑讯逼供，不管是哪个机关，获得了一个被告人的供述，又通过这个供述，又取得了其他一些证据比如说一份书证、一份物证、或者说是一个凶器、或者是其他的证人证言。那么，间接来自于调查机关侦查行为的证据要不要予以排除呢？
在我国的刑事诉讼法规定之下，我认为，要排除。理由是：
1.从法律规定来看，回到第五十四条，这个法律规定它只强调违法行为和取得的证据之间的因果关系。那么，只要有因果关系，就应当予以排除。条文本身就已经包含了，只要是通过违法行为取得的证据，不论是直接取得的还是间接取得的，只要是被非法行为污染的，都是要予以排除的。
2.从法律实施的效果来看，只有把这些间接渊源于违法行为的证据也予以排除，才能起到刑事诉讼法设置非法证据排除规则的立法效果。
刑诉法设置这个规则的目的是什么？无非就是为了保障犯罪嫌疑人和被告人的基本人权不受侵犯嘛！无非就是为了防止犯罪嫌疑人或被告人遭受刑讯逼供甚至有可能屈打成招最后酿成冤假错案嘛！
那么，如果我们不排除间接源于违法行为的证据，它会导致刑事诉讼法所设置的非法证据排除规则失效。为什么呢？举两个例子：
例如，（1）刑讯逼供。刑讯逼供获取的证据要予以排除，那么，下一次他不刑讯逼供了，所获得的证据就不予以排除。这会导致一个什么情况呢？有可能碰到一种极端的侦查人员，他就会就把犯罪嫌疑人暴打一顿，打到他一见到这个嫌疑人就两腿发抖，再也不敢翻供。如果是这样的话，我们的非法证据排除规则还不如没有，因为如果没有的话，嫌疑人还可能不遭受如此残酷的刑讯逼供；有了这个以后，侦查人员一次性使用暴力，打到极致，让嫌疑人再也不敢翻供，那么非法证据排除规则还有什么效果呢？
再举一个例子，（2）非法关押。按照刑事诉讼法的规定，采取强制措施要按照一定的手续和程序，比如说拘留，规定24小时之内要送到看守所执行，如果侦查人员违法，没有在二十四小时以内送到看守所，如果说只有在看守所之外讯问所获得的非法证据要予以排除，那么二十四小时以后，把他送到看守所了，那所获得的供述就不排除了，那就容易纵容甚至鼓励侦查人员把犯罪嫌疑人关到再也不敢翻供为止。那么这样是鼓励违法取证、还是震慑了违法取证、还是吓阻了违法取证呢？
如果这么执行非法证据排除规则，那么刑事诉讼法这么规定就毫无价值了。因此，那些通过非法行为间接取得的证据也是要予以排除的。
（三）本案当中被告人、辩护人是否提供了线索，是否应当启动排除程序？
根据刑诉法第五十六条，当事人或辩护人申请排除非法证据，应当提供线索。被告人或辩护人不需要将非法证据的事实证明到排除合理怀疑的程度，甚至也不需要证明到优势盖然性的程度，只需要提供线索就可以了。
这个线索，从法律上来讲，要求的门槛是是很低的。比如说，被告人指证某个调查人员或侦查人员实施了违法行为，甚至哪怕被告人说不出名字来，只能说出一个大概长相，比如说身高多少、什么发型、当时穿着什么衣服，甚至包括在什么时间、什么地点对他实施了刑讯逼供这都叫线索。甚至比如说，在当时违法取证的行为发生的时候，都有什么人在场，这个也叫做线索。
法律为什么这么规定，为什么把启动非法证据排除规则的门槛设置的标准这么低呢？因为刑讯逼供本身是违法的，而且具有很强的隐蔽性，尤其是可能造成很多后果，比如说被告人神志不清，很多时候犯罪嫌疑人和办案人员之间也不熟悉，对于办案的地点也不熟悉。如果你一定要他举出证据来，把这些非法取证刑讯逼供的事实证明到一个优势盖然性，或者排除合理怀疑的程度，这是不现实的。
所以法律才规定，他只要提供一个线索就可以了。
那么本案当中，被告人辩护人有没有提供线索呢？已经提供了充分的线索了。在上一次庭审当中以及这一次庭审中，被告人也都详细地反复地提到，五天五夜不让睡觉，十天十夜罚站，调查人员对他进行威胁，拿着他夫人在鹰潭看守所审讯室里的照片，而且被告人也很清晰地说明了那时在场的侦查人员，这都是非常清晰的充分的线索。而且我也看了一下，在上一次庭审当中，被告人还向法庭展示了他因为十天十夜被罚站，导致他脚上起血泡后来结痂以后形成的伤痕，这还不是线索吗？展示了这么多线索，所以我们认为，本案提供的线索已经足以启动非法证据排除程序。
关于证人的证言，无论是被告人还是辩护人，我们都反复地申请，反复地说明，证人也是受到了疲劳审讯。尤其是胡彪斌，他第一次出庭详细地讲述了自己在鹰潭市看守所，十几天不让睡觉。这一次出庭，虽然他没有明确地承认，但是从他的证言里也是可以明确地看出来的，就是在他的证言里提到讯问室里面没有床。我们的辩护人反复地问他睡在什么地方，他一直不回答。说明什么情况，他就是没有睡，就是没有休息。在这一次，我作为辩护人也问过他，在审讯室里到底有没有休息，还特意问到他通常什么时间睡觉？对于这些问题，证人在这一次的法庭上也是闪烁其词，完全回避了上一次在法庭上他自己公开陈述了的自己十几日夜遭受疲劳审讯的事实。至少，上一次他已经这么说了，作为法庭来说，作为启动非法证据排除的事实基础，且不说这是否构成违法取证，且不说证人的证言是否是由于遭受了非法取证的行为而被迫形成出来的，但是至少有这样一个基础来启动非法证据排除，我们认为这是绰绰有余的。
这就是我讲的第三个观点，被告人和辩护人已经提供了充分的线索，足以启动非法证据排除程序。
（四）公诉人是否提供了证据以证明其取证程序的合法性？
针对这第四个方面的问题，我们的回答是没有。公诉人针对证据合法性的问题，完全是予以回避的。按照刑事诉讼法第五十七条的规定，公诉方对于证据的合法性应当举出证据加以证明。
第五十七条规定，在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。
现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况；人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。经人民法院通知，有关人员应当出庭。
但是在本案当中，公诉人想当然地以为不需要启动非法证据排除，想当然地认为纪委的调查行为不受非法证据排除规则的约束，想当然地认为之前的取证程序取得的证据，以及通过这个证据再取得的其他证据，不需要再排除。所以，一旦涉及到这个问题，公诉人不是打断辩护人的发问，就是去打断被告人的陈述，而不是去积极主动地向法庭来说明，他们那些证据究竟是如何取得的，所以公诉人没有举出任何证据来证明本案当中争议证据合法性的问题。
（五）本案究竟是不是有非法证据要予以排除？
根据刑事诉讼法第五十八条，对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。
这个规定说明排除证据有两种情况，一种是通过法庭调查，公诉人能举证或者不能够举证，确认存在有非法证据的情形，确认就是说明了非法证据的存在。另外一种情况是不能够排除，那么只要有证据能够对公诉方举出的证据的合法性提出一个合理的质疑，那这样的一个证据就是要予以排除的。
本案中被告人和辩护人有没有对公诉方提出的证据提出一个合理的质疑呢？这是有的。比如被告人翻来覆去地说自己的供述形成的过程，以及如何和那些证人的证言之间印证上的；以及那些调查侦查机关，如何通过把那些证人证言的内容透露给被告人，把被告人的供述再透露给证人的，这些内容被告人已经对这些手段进行过反复的陈述。实际上，辩护人也对这些内容事实进行过反复阐述。
就比如说，检察机关的人员在案件还没有立案的时候就到过纪委办案的场所也取得了一份供述。我们不是说不可以检察院提前介入，不是说这样的行为是违法的。法律规定了检察机关在接到有关线索的时候是可以初查的，但问题在于这个介入的事实，它表明侦查机关在后来获得的证据和侦查机关在纪委所获得的证据之间，具有了因果关系，导致了后面的口供，也就是公诉人一再说的正式的侦查阶段的供述。我们不是否定侦查机关在纪委调查期间的讯问行为，而是因为这次一天之内的讯问完成了相当冗长的供述笔录，如何能够在一天之内完成是很令人怀疑的。那么，唯一合理的解释就是，侦查机关直接把纪委调查期间形成的笔录复制过来，形成自己侦查得出的证据，后边所有的证据又是在这次供述的基础上复制粘贴形成的，而这次又是被纪委的违法行为污染的，所以后面所有的供述都是被污染的，都是毒树之果。
所以从这个角度来看，侦查机关违法取证，包括被告人在法庭上陈述他在纪委五天五夜被疲劳审讯，和非法行为之间是有因果联系的。
2013年最高人民法院出台的一个关于建立健全防范冤假错案机制若干问题的规定，里面明确说了采用疲劳审讯，冻－就是把被告人剥光了衣服，在冰天雪地里面让他受冻，晒－就是大太阳底下让他晒，烤－就是把人放在火上烤，疲－就是疲劳审讯，冻饿晒烤疲，以这些方式取得的非法证据都是要予以排除的。
那么，被告人自己也说过，按照联合国反酷刑公约，这些都属于酷刑。我们国家的说法没说他是酷刑，只说了刑讯逼供。但其实这是最高人民法院所做的一个解释，它除了定义什么是刑讯逼供以外，还明确规定了这些情形都当作刑讯逼供来对待。那么，五天五夜不让睡觉，十天十夜罚站，脚上都起了血泡，这还不是刑讯逼供，那这是什么呢？这就是刑讯逼供。
做最专业的律师，办最经典的案件！：刑事辩护工作，是需要有很高责任感，才能做得很专业。案件中，很多被告人有可能会被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑、甚至死刑，这就要求刑事辩护律师，需要投入比其他案件律师多五倍或十倍的工作量，这样案件最终会被法官判处缓刑、免除刑罚、无罪。不起诉的案件或被判处三年以下刑期的案件，在我办案中，也是较为常见的。
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